У практиці українських підприємств нерідко виникають ситуації, коли необхідно орендувати нерухоме майно, власником якого є фізична особа-нерезидент. При цьому у багатьох орендарів постає запитання: чи можна укласти договір оренди безпосередньо з таким власником, якщо орендарем виступає українська юридична особа, чи законодавство вимагає залучення додаткового посередника.
Особливий порядок передачі нерухомості в оренду нерезидентом
Відповідно до пп.170.1.3 п.170.1 ст.170 Податкового кодексу України від 02.12.2010 р. №2755-VI (далі – ПКУ), нерухомість, що належить фізичній особі-нерезиденту, надається в оренду виключно через фізичну особу-підприємця або юридичну особу-резидента (уповноважених осіб), які виконують представницькі функції такого нерезидента на підставі письмового договору та виступають його податковим агентом стосовно отриманих доходів.
При цьому законодавець додатково встановив, що нерезидент, який порушує вимоги цього пункту, вважається таким, що ухиляється від сплати податку.
Таким чином, ПКУ прямо визначає спеціальний механізм передачі в оренду нерухомого майна фізичною особою-нерезидентом та не залишає можливості для альтернативного оформлення таких правовідносин.
Чи може юридична особа-резидент укласти договір безпосередньо з нерезидентом?
На практиці іноді висловлюється позиція, що вимога щодо залучення представника може не застосовуватися, якщо орендарем виступає юридична особа-резидент, яка фактично має можливість виконувати функції податкового агента.
Проте аналіз положень пп.170.1.3 п.170.1 ст.170 ПКУ свідчить про протилежне. Норма сформульована імперативно та містить слово «виключно», що означає обов’язковість встановленого порядку.
Закон не передбачає жодних винятків залежно від:
- виду нерухомого майна;
- статусу орендаря;
- цільового призначення об’єкта;
- розміру орендної плати.
Отже, укладення прямого договору між фізичною особою-нерезидентом та юридичною особою-резидентом не відповідає вимогам ПКУ та створює податкові ризики для сторін правочину.
Які функції виконує представник нерезидента
Уповноважена особа-резидент у таких правовідносинах виконує не лише формальну роль посередника. По-перше, вона виступає представником нерезидента при укладенні та виконанні договору оренди. Такі повноваження ґрунтуються на положеннях ст.237 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 р. №435-IV, відповідно до якої представництвом є правовідношення, в якому одна сторона має право вчиняти правочини від імені іншої особи.
По-друге, уповноважена особа виконує функції податкового агента щодо доходу, який отримує фізична особа-нерезидент від надання нерухомості в оренду.
По-третє, саме на представника покладається обов’язок щодо нарахування, утримання та сплати до бюджету податків із такого доходу, зокрема податку на доходи фізичних осіб та військового збору.
Саме забезпечення належного оподаткування доходів нерезидентів є основною причиною встановлення законодавцем обов’язкового механізму залучення представника-резидента.